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时间:2020-09-24

离婚案件中子女抚养权审判存在的问题与改进建议

雷春红

 
[摘要]目前,离婚案件中子女抚养权的审判存在不少问题,包括不重视未成年子女的意见、片面基于现状裁决、祖辈协助抚养的因素过虑过多、过分强调父母亲经济实力的对比、判决理由套话较多等,没有真正体现有利于儿童健康成长的基本原则。究其原因主要有:现行法律规定过于简略、滞后,没有确立子女最大利益原则;欠缺独立的家事审判机制;受传统观念的影响和制约等。为此,可从以下几个方面加以改进:修改和完善相关法律规定,确立子女最大利益原则;构建独立的家事·抚养权纠纷案件审判机制,采职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式,增设儿童诉讼代表人制度。
[关键词]离婚案件,抚养权,子女最大利益,家事审判机制
 
儿童是祖国的花朵,承载着国家和民族的希望,儿童权益保护是全世界共同关注的话题。我国儿童权利保护的各项法律较为完善,但家事审判实践中,离婚父母对于子女抚养权纠纷的案件审理仍存在不少问题,也突显相关法律规定的滞后和欠缺,值得深入研讨。
一、离婚案件中子女抚养权审判存在的问题与消极影响
目前,离婚案件中子女抚养权的审理主要存在以下问题,由此产生某些消极影响:
(一)不重视未成年子女的意见
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《抚养意见》)第五条规定:“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。”2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第19条规定:八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。也就是说,八周岁以上的未成年人已具有相对独立的能力和判断力,得以从事相应的民事活动。《抚养意见》中的“十周岁”是与原先的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)规定一致,而现在的《民法总则》已生效施行,与之相对应的应该是八周岁。但法官对此理解不一,有些仍按原来的规定处理,对于十周岁以下的未成年人,不询问其意见;有些则能从法的时间效力、位阶效力理解,询问八周岁以上的未成年子女的意见。
然而,由于《抚养意见》第五条的规定只是“考虑”,至于未成年子女的意见所占的份量如何,法官自由裁量权很大。有些法官从成年人角度出发,更多考虑父母的经济实力、社会地位等因素,忽视未成年子女的意愿,使未成年子女承受极大的心理压力。有个案件,九岁男孩的父母亲离婚,一审法官在不征求孩子意见的情况下,将抚养权判给父亲。孩子得知后,要求母亲提起上诉。母亲搬出另行居住,孩子执意跟着母亲共同居住,父亲和爷爷、奶奶拉不回去。而二审法官却在询问孩子意见的情况下,仍根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第170条的规定,认为原判决认定事实清楚,适用法律正确的,驳回上诉,维持原判。判决结果与事实相悖,是否遵循了有利于未成年子女健康成长的基本原则,值得商榷。
(二)片面基于现状裁决,对孩子将来成长缺乏合理性预见
俗话说:“幸福的家庭都是一样的,不幸福的家庭各有各的不幸。”这也说明了,离婚纠纷案件、抚养权纠纷案件的案情千差万别,没有一个固定的处理模式和方法,应追求更优的解决方案。但司法实践中,法官的判案思维在不同程度上“固化”了,基于孩子的生活现状裁判,不会出大错。然而,父母亲离异会改变孩子的生活现状,就现阶段物质生活水平已有极大提高的情况下,父母亲分开后如果仍在同一个城市,孩子无论与谁共同生活,物质、上学读书的条件都不会有太大的差异,最重要的是孩子成长的过程中,父母亲不缺席。
(三)祖辈协助抚养的因素过虑过多,抚养责任导向出现问题
不少抚养权纠纷案件的审理中,祖辈帮助抚养未成年孙子女成了一方争取到抚养权的重要因素,其作用高于未成年子女的意见。有个案件中,男方对女方有家庭暴力,女方起诉离婚时,女儿未满三周岁,男方的母亲帮忙照顾孩子。由于案件审理时间较长,至结案时女儿已满三周岁。法官认为,孩子已满三周岁且男方有妈妈帮忙照顾,就将孩子的抚养权判归男方。此后,男方拒绝女方看孩子,女方惧怕男方施暴,不敢前往男方家看望,长年见不到自己的女儿。
在我国,祖辈帮忙带孩子的现象比较普遍,但此因素在判决抚养权归属所起的作用被过分放大了,在抚养责任导向上出现了问题。很多当事人(大多数是男方)在孩子幼小时(2-5周岁)没有足够的经验和能力照顾孩子的生活,离婚前共同生活期间,即使有祖辈的帮助,主要还是靠母亲在把握和操持。孩子已上小学的,祖辈帮忙照顾的作用减少,教育、作业辅导、看病等都得由父母亲负责。如果父亲或母亲一方平时对孩子不闻不问,却因为有祖辈的帮助而“抢”到了抚养权,这样的判决在抚养责任的导向上是有问题的,在一定程度上助长了“经济啃老”、“家务啃老”的不良思想和行为,把本应由父母亲承担的抚养责任推给了祖辈,相当于剥夺了负责任的父亲或母亲一方的抚养权。
(四)过分强调父母亲经济实力的对比,忽视父母亲的实际付出
当事人双方经济实力的对比是容易查实的,房产、存款、职业、社会地位等都显而易见,但日常生活中,父母亲对未成年子女的责任心、抚育等情况就很难证明。而且,案件的审理基本上仅限于庭审,法官没有时间和精力到法庭外详细了解。将未成年子女的抚养权判归经济实力更强的一方,有利于未成年子女的健康成长,这样的定论一般都不会出错,除非有家庭暴力等极端的情形。然而不少案件中,经济实力较强的一方往往忙于工作和应酬,没有足够的时间和精力照顾孩子。在家中照顾孩子较多的一方提供的辅导作业签名、参加家长会等证据均被法院认定为无法证明抚养的事实,另一方却因为雄厚的财力而获得了抚养权,这样的判决结果实际上是“空置”了抚养权。
(五)确定给付的抚养费数额较低,不给付抚养费的情形较多
在双方都争取抚养权的情况下,一方为“展示”自己的经济实力和抚养能力,主张自己承担子女全部费用,或向对方主张数额较低的抚养费。对此,法官往往会基于当事人的意愿做出判决,但直接抚养子女的一方收入不高的情况下,很可能难以满足未成年子女的实际需要,不利于其健康成长。
(六)不解决探望权问题
离婚案件中关于抚养权归属的判决,基本都不涉及不与未成年子女共同生活的父母一方的探望权问题。这是因为当事人不提起此项请求,根据“不告不理”原则,法官也不主动询问当事人。若当事人之间有探望权纠纷,则另案起诉。留下这个“尾巴”,既给当事人增加了诉讼成本,也增加了法院的案件量,无益于纠纷的解决。有些案件,如果法官向双方当事人提供一方直接抚养,另一方探望的时间、方式的调解方案,是可以有效解决纠纷的。因为当事人都有顾虑的是,如果自己争取不到抚养权,就没有机会或难再见到孩子了,尤其是祖辈,所以才竭力争夺孩子的抚养权,甚至武力抢夺孩子、把孩子藏匿起来,而这只会激化矛盾,严重损害未成年子女的身心健康。
(七)不详细了解父母亲的实际情况,判决理由套话较多
离婚纠纷、子女抚养、家务事等琐碎繁杂,当事人间的恩怨扯不断、理还乱,在案多人少的情况下,法官没有精力详细了解父母双方的实际情况,不仔细分析对比父母亲直接抚养未成年子女的有利和不利因素,包括父母亲的性格、人品、修养、社交、兴趣爱好、生活习惯、离婚后的打算等,即使庭审中有所展示和反映,但只是记入庭审笔录,仅供参考。为了尽快结案,大部分判决书不具体阐述理由,以套话或笼统提及综合考虑双方情况,作出判决。有些则“暂由某某抚养”,使用“暂由”一词。这样的审判效果不佳,欠缺说服力,往往引起日后更多的纠纷案件。
二、离婚案件中子女抚养权审判存在问题的原因分析
离婚案件中未成年子女抚养权归属审判存在上述问题的原因,主要可概括为以下几方面:
(一)现行法律规定过于简单、笼统
《中华人民共和国婚姻法》(修正案)(以下简称《婚姻法》(修正案))第36、37、38条是关于离婚后父母子女的问题,但并不涉及父母亲离婚后未成年子女抚养权归属的判定,《婚姻法》(修正案)的三个司法解释也没有规定。至今,仍以1993年最高人民法院《抚养意见》作为依据,该意见的规定存在以下几点不足:
1.主要基于父母利益的权衡作出规定
《抚养意见》第3条规定:对两周岁以上未成年的子女,父方和母方均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:第(1):已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;第(3):无其他子女,而另一方有其他子女的。这两项都是以父母为本位,从父母利益的角度出发作出的,将子女利益与父母利益混为一体,旨在平衡父母亲之间的利益,并不是基于子女利益最大化的原则。
2.未成年子女年龄阶段划分不科学
《抚养意见》第1条、第3条将未成年子女的年龄阶段划分为两个阶段:两周岁以下和两周岁以上,分别规定不同的抚养权归属判定标准。这样的划分过于粗略,司法实践中,法官对两周岁以上的未成年人是否仍年幼理解不一。有的认为,两周岁以下、五周岁以下依然年幼,需要母亲照料;有的则认为,两周岁以上、八周岁以下属于年幼;而有的则认为,两三周岁以上、五周岁以下虽然年幼,但已不是婴儿,不一定需要母亲照料,父亲亦可直接抚养。
3、“考虑”十周岁以上未成年子女意见的规定形同虚设
《抚养意见》第5条规定,使用的是“考虑”一词,“考虑”一词如何理解?法官判定大相径庭。有的认为,未成年子女选择与其共同生活的父亲或母亲对其成长并无明显不利的,即使经济条件有所差距,但还是尊重未成年子女的意见作出判决。而有的则认为,这不是惟一标准,即使父亲或母亲一方有过错,或者对孩子的情况不了解,但经济能力明显强于对方,或者有祖辈帮助,也会违背未成年子女的意愿做出判决。司法实践中,不遵从未成年子女意见的判决很多,此规定形同虚设。
此外,《民法总则》将限制民事行为能力人确定为八周岁以上、十八周岁以下,相应的,对于八周岁以上、十周岁以下的未成年,是否询问其意见,法官的理解亦不统一。
4、对轮流抚养的前提限定过窄,缺乏判定标准
《抚养意见》第6条规定:“在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。”“有利于保护子女利益”的判断标准为何?过于抽象和模糊,司法实践中难以把握。而且,限定在父母双方协议的情况下,离婚双方已经感情彻底破裂,争夺子女的抚养权也是为了争一口气,较少能理性地、平静地达成轮流抚养的协议。因此,该规定缺少实践价值。
5、父亲或母亲一方对子女成长不利的情形规定过于抽象
根据《抚养意见》第3条第4项的规定,对于两周岁以上的子女,父亲或母亲一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的,优先考虑另一方的抚养权。除了患严重疾病,至于何为“其他不利于子女身心健康的情形”?家庭暴力、虐待、遗弃、赌博、吸毒、酗酒等恶习是否属于“其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活”?而且,也只是“优先考虑”另一方。况且,“家庭暴力、虐待、遗弃、赌博、吸毒、酗酒等恶习”的举证难,很多情况下,当事人所提供的证据(比如只有一、两次报警记录)不足让法官认为达到“不利于子女身心健康”的程度,但由于该当事人的经济状况好,故也能抢到抚养权。
(二)欠缺独立的家事审判机制
欠缺独立的家事审判机制是重要的原因,法官既审理家事纠纷案件,也审理人身损害赔偿案件、财产纠纷案件,家事纠纷案件的特殊性被忽视了,以审理财产纠纷案件的思维模式和套路处理家事纠纷,裁判的效果不理想。在抚养权纠纷中,很多情况下,离婚父母亲的抚养能力、条件并没有天壤之别,由于法律规定的缺失,法官自由裁量权非常大,不论判决由谁直接抚养,都不会造成错案,也很难说违背法律的公正、公平,纠错制在此类案件中作用余地不大。去除徇私舞弊、权力寻租等影响因素不谈,法官在无力庭外调查、细致分析、耐心调解的情况下,庭审中律师的能力、水平、技巧成了当事人能否获得抚养权的关键性因素,法官反而处于消极、被动的状态,哪方强势,哪方获胜。可见,缺乏独立的家事审判机制,欠缺社会性别意识,是目前离婚案件抚养权纠纷审判中存在问题的重要原因。
(三)“子留夫家”、传宗接代传统观念的影响
受传统观念的影响,在当事人看来,谁获得了抚养权,这个孩子就留在谁的家中。离婚后,如果男孩抚养权判归母亲,母亲就会带着孩子离开夫家,另行嫁人,孩子就成为别人家的,自家的香火就没法延续了。很多男性当事人及其父母亲就是这样理解抚养权的意义的,而不是从有利于子女的健康成长角度着想,即使明知自己平时不曾照看孩子,以后也没有能力照看孩子,但仍然争夺抚养权。女性当事人争夺孩子的抚养权,更多出于为孩子的健康成长考虑,不愿将孩子交给不负责任的父亲,而不是从传宗接代的方面考虑。但地方法官受区域传统观念的影响,更多情况下将男孩的抚养权判归父亲,对是否有利子女健康成长的多方面因素欠缺仔细权衡。
三、离婚案件中子女抚养权审判改进建议
新近出台的《民法典》第一千零八十四条第三款规定:“离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。”与《婚姻法修正案》第三十六条第三款的规定相比更加细致,突出未成年子女的利益,强调应当“尊重”已满八周岁未成年子女的意愿,而不再只是“考虑”,同时与《民法典·总则编 》关于“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人”的规定相一致,统一了立法和司法裁判规则。但是,值得商榷之处是,仍然保留了“直接抚养”的规定。对此,笔者认为可从以下两方面加以改进:
(一)修改和完善相关法律规定
务必要摒弃父母本位的观念和导向,以子女最大利益为中心,修改和完善相关立法规定。
1、确立子女最大利益原则
我国已加入《儿童权利公约》,《儿童权利公约》第3条确立儿童最大利益原则,即“1、关于儿童的一切行为,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国婚姻家庭立法应确立子女最大利益原则,这是立法进步的体现。为此,在父母子女关系的法律规范中,可拟定以下法律条文:“父母对子女的抚养、保护和教育应首要考虑子女的最大利益。”
2、规定离婚后子女由谁直接抚养的判定参考因素
《民法典》没有规定直接抚养的判定参考因素,司法审判中法官对“有利于子女身心健康”的理解不一,相同案件的判决结果大相径庭。为此,建议增加规定参考因素:
(1)子女的意愿。已满八周岁的未成年子女,应首要考虑其意愿。
(2)父母的能力,包括身体状况、工作时间、经济能力等。
(3)对待子女的态度和责任心,能否满足子女的情感和精神需要。
(4)子女生活、学习环境改变可能产生的影响。
(5)是否有针对子女或其他家庭成员的家庭暴力、虐待、遗弃等行为。
(6)是否有赌博、吸毒等恶习。
(7)是否有藏匿子女、阻挠对方看望子女的行为。
(8)其他因素。
子女的意愿放在首位,突出其意见的重要性,而不只是考虑。子女的最大利益并不主要是由经济利益和生活水平来衡量,更重要的在于父母亲的关爱和责任心,八岁以上限制行为能力人已有充分的判断能力,应充分尊重其意愿。父母亲对待子女的态度和责任心,能否满足子女的情感和精神需要,位列第三位参考因素。现今我国居民生活水平已有较大提高的情况下,缺少父母亲的关爱,影响的不仅是儿童的身体健康,更是儿童的心理健康和未来的发展,以至于对社会造成的影响,不应被忽视。家庭暴力、虐待、遗弃、赌博、吸毒等情形,也是判定抚养权归属的重要参考因素。如果一方有藏匿子女、阻挠对方看望子女的行为,则成为其争取抚养权的不利因素,因为这是阻止子女获得完整父爱或母爱的偏激、违法行为,将对子女的身心健康造成极其不利的影响。最后,判定因素应从父母亲本身的能力、条件出发,而不应过多的依赖祖辈的帮助。父母对未成年子女的抚育与(外)祖父母对(外)孙子女的照顾性质和效果根本不同,夫妻关系是家庭关系的核心,父母亲是子女的第一任老师,家庭教育决定子女的终身,这是任何人、任何机构都无法取代的。所以,在上述因素中不列祖辈的抚养帮助因素,可包含在其他因素中。
3、重新划分未成年子女抚养权的判定年龄阶段
建议根据入学年龄段划分:三周岁以下为一个年龄阶段,此年龄阶段的孩子尚未入学,原则上由母亲直接抚养;三至八周岁为一个年龄阶段,此年龄阶段的孩子已入学,根据子女最大利益原则判定由父亲或母亲直接抚养,对于六至八周岁的孩子,应当征求其意见并综合各项因素加以判定;八周岁以上为一个年龄阶段,此年龄阶段以孩子的意愿为首要参考因素。
4、合理规定轮流抚养的条件
准予父母亲轮流抚养子女的情形不应限定在双方协议的前提下,即使双方当事人没有协议,条件允许的话,亦可通过调解或判决双方轮流抚养。合适的条件主要从未成年子女的年龄、双方的经济能力、工作时间、受教育程度、文化水平、离婚后居住的地点等加以判断,确保轮流抚养方案的可行性。
5、规定法院有权审查和决定当事人协议达成的抚养方案
有些情况下,双方当事人协议达成的抚养方案未必都对子女有利,不少都是从自己的利益角度出发的。虽然这是私人协议,属于私法自治的范畴,但关系到子女利益的就不应完全由当事人自行处理和决定。法院在审理此类案件时,应对当事人达成的抚养方案进行实质性审查,审查其合法性、可行性等,是否一方因此得以逃脱义务和责任。如果明显不利于子女健康成长的,法院有权决定不实施该抚养方案,而依法做出判决。
(二)以子女利益为本,构建独立的家事·抚养权纠纷案件审判机制
我国有些地方法院试点设立了专门的家事审判庭,积累了较丰富的家事纠纷案件审理经验,值得推广。就抚养权纠纷案件的审判机制而言,在子女利益最大化原则指导下,可从以下几方面构建:
1、确立正确的办案指导观念并落到实处
(1)应摒弃“子留夫家”的传统观念,这不符合男女平等、子女最大利益基本原则。遇到这种情况的,多与当事人沟通和协调,争取双方能首先从子女的最佳利益出发考虑问题,而不是为了传宗接代争夺孩子的抚养权。
(2)不宜刻板地理解和适用《民事诉讼法》关于上诉案件处理的规定。员额制环境下,法官的错案究责较为严厉,而《民事诉讼法》第170条规定,原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,才予以改判、撤销或变更,所以,二审改判的案件极少。然而,抚养权纠纷案件,原审法院的判决很难说有认定事实错误或者适用法律错误的情况,只是判归何方抚养更优,刻板地理解和适用《民事诉讼法》的规定,维持原判,即使判决结果违背客观事实,有悖法律的公正、公平。因此,应构建独立的家事·抚养权纠纷案件审判机制,从有利于子女成长、尊重子女意愿的角度出发,灵活处理抚养权纠纷上诉案件。
(3)多子女抚养权归属的判定应以子女利益优先,不应以父母的利益为主导。这需要法官在审判实践中转变观念,不宜先入为主地从父母的利益考虑,简单地确定一方直接抚养一个孩子的思路和方案。而应从多方面考虑,详细了解两个或几个孩子的感情及其相互依赖性,尽可能的使多子女在父母离婚后仍能共同生活。
2、宜采职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式
为了争夺子女的抚养权,当事人会挖空心思、想尽用尽各种方法,在很多情况下,往往掩盖了许多重要信息和事实。而且,当事人的经济能力较容易证明,但对孩子的抚育、情感投入和责任心就很难证明。在当事人主义的诉讼模式,法官消极、变动的中立地位,难以准确地做出符合子女利益最大化原则的判定。因此,建议审理抚养纠纷案件采职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式。法官积极主动地查明当事人离婚前子女的抚养情况,合理预见当事人离婚后近期的生活状况,评估所做判决将对子女和双方当事人产生什么影响。同时,行使释明权,提示当事人提出行使探望权的方案。对于一方为了争取到抚养权而放弃要求对方支付抚养费的情形,不宜直接判决予以支持,而应查明这样的处理是否妥当,其是否有足够的能力独自抚养,如果不妥当的,仍应判决对方支付一定的抚养费。抚养费的支付不应仅限于每个月的生活费,在判决中亦应解决孩子的学费、医疗费的承担问题。在某些案件的判决中就明确,除了每月的生活费承担外,孩子的学费、医疗费应由双方共同承担,平均支付。
3、增设儿童诉讼代表人制度
法官的办案压力很大,为使抚养纠纷案件的审理采职权主义为主的诉讼模式得以实现,宜增设儿童诉讼代表人,聘请具有丰富家事纠纷处理经验的相关人士担任儿童诉讼代表人。由儿童诉讼代表人考察双方当事人的实际情况、子女的现状,并对父母离婚后的子女生活、学习等情况加以预测和评估,给出多个解决方案,提供给法官判案参考。
 
 
参考文献
[1]陈苇、张庆林:《离婚诉讼中儿童抚养问题之司法实践及其改进建议——以某县法院2011—2013年审结离婚案件为调查对象》,《河北法学》2015年第1期。
[2]赵莉、丁钰:《离婚案件中涉及未成年子女抚养权归属存在的问题及对策——以南京市六家基层法院四年(2 0 1 1—2 0 1 4年)离婚纠纷案件判决书为样本》,《中华女子学院学报》2016年第1期。
[3]黄健:《“子女最大利益原则”——由一起抚养归属案件谈法官审理抚养纠纷案件时的价值标准》,http://qdsnqfy.sdcourt.gov.cn/qdsnqfy/404659/404660/1105341/index.html